著作权解决的是哪些人（主体）对哪些作品/制品（客体）享有哪些权利（精神权利和财产权利）的问题，为了平衡作者权益和社会公共利益的矛盾，需要对作者的著作权进行必要的限制。从广义来说，著作权的限制包括对客体的限制、保护期限的限制、合理使用、法定许可、默示许可、发行权穷竭等。其中发行权穷竭是对作者发行权的限制。
一、发行权的含义
随着印刷技术的进步，年世界上第一部著作权法《安娜法令》首先规定了复制权，到目前为止，复制权仍然是著作权中最基础最核心的权利。直到年的法国《表演权法》，著作权内容才由复制权扩展到了表演权。
《伯尔尼公约》只规定了复制权，没有单独规定发行权。这是因为，在传统的复制条件下，作者授权他人将自己的作品复制在纸张、胶片、磁带等媒介上的时候，同时授权了发行，发行是复制的题中之义。到目前为止，法国著作权法仍然没有规定发行权。
复制是发行的基础，发行是复制的目的，商业化的复制最终要通过发行实现价值。但单独规定发行权仍然具有重要意义，如发行权可以控制盗版产品或来源不明产品，也可以作为价格歧视的工具控制平行进口等等。
世界知识产权组织《版权条约》首次在国际公约的层面上单独规定了发行权，将其定义为是对作品原件或者复制件的提供，不包括作品在网络上的传输和下载。
欧盟《关于协调信息社会中版权和邻接权》第4条将发行权界定为“成员国应规定作者对其作品原件或复制件享有授权或禁止通过任何销售或其他方式向公众发行的专有权。”
美国版权法第条3款将发行权界定为“以销售或其他转让所有权的方式，或者以出租、租赁或出借的方式向公众发行版权作品的复制品或录音制品。”
德国著作权法第17条1款将发行权界定为“向公众提供或交易作品的原件或复制件的权利。”德国著作权法的发行权包括转让、出租、出借。
我国现行著作权法第十条（六）款将发行权界定为“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。”
概括来说，发行权为以转让、出租、租赁、出借等方式向公众发行作品的原件或复制品的行为。值得注意的是，我国的发行权仅限于出售或者赠与两种转让的方式，而不包含出租、租赁或出借。
二、发行权穷竭的由来
知识产权所有人在其产品第一次售出以后，能否再干涉该产品的进一步流通？在权利人试图控制知识产权产品进一步流通的案例诉请中，欧美国家逐步形成了两种理论，那就是德国的权利用尽理论、美国的首次销售理论，上述理论的案例首先发生在专利领域。
1、德国的权利用尽理论
为了解决上述问题，英国法院率先确立了专利权默示许可的理论，按照这个理论，虽然销售产品的专利权人与产品购买者没有签订“明示”的许可合同，但专利权人上市专利产品以后，相当于向购买者发放了一个许可，让购买者可以进一步销售、使用相关的产品。德国法学家科勒将该上述理论引入德国，但很快发现专利权人可以通过“明示”的方式限制购买者进一步流通，为克服这个缺陷，科勒提出了“权利用尽”理论。按照这种理论，当专利权人第一次将体现有专利技术的产品销售之后，他就用尽了自己的专利权，他不得再以明示或默示的方式，控制或限制专利产品的进一步流通，包括购买者对于专利产品的处置。
2、美国的首次销售理论
年，美国通过判例确立了专利权的首次销售理论，按照这个理论，专利权人在第一次将体现有专利技术的产品销售后，就实现了自己的专利权，因而不得进一步控制或者限制相关产品的进一步流通，包括不得控制或者限制购买者对相关产品的使用或处置。
比对这两种理论，我们可以发现前者强调的是权利人可以控制第一次发行，后者强调的是首次发行后权利人将失去对后续发行的控制权。实际上，这不过是同一个发行行为前后两个阶段控制权的不同表现而已，也可以说是一个问题的正反两个方面，二者实质上为同一含义，不存在任何矛盾。结论是，知识产权权利人只控制首次发行，不控制后续发行。
上述理论延伸到了著作权领域，形成了发行权穷竭理论。
三、发行权穷竭的含义
《与贸易有关的知识产权协议(TRIPS协议)》将知识产权权利穷竭留给国内法处理，在公约层面上不做明确规定。
世界知识产权组织《版权条约》第6条第2项规定，“对于在作品的原件或复制品经作者授权被首次销售或其他所有权转让之后适用本条第(1)项中权利的用尽所依据的条件（如有此种条件），本条约的任何内容均不得影响缔约各方确定该条件的自由。”
欧盟《关于协调信息社会中版权和邻接权》第4条发行权2款规定“作品原件或复制件的发行权在欧共体内不会穷竭，除非经权利人授权或经其同意在共同体内首次销售或以其他方式转让该作品原件或复制件的所有权。”欧盟《关于计算机程序的法律保护》第4条3款、《关于数据库的法律保护指令》第5条C款、《关于出租权、出借权以及知识产权领域中与版权相关的权利》第9条2款有相似规定。
美国版权法第条a款规定“尽管有第条第(3)款的规定，依据本编合法制作的特定的复制件或录音制品的版权人，或者经该版权人授权的任何人，无须经原版权人许可，有权出售或以其他方式处置该复制品或录音制品的所有权。”
德国著作权法第17条2款规定“作品的原件或复制件经有权发行的人同意在欧盟或《欧洲经济区协议》的成员国以转让的方式交易的，准许其继续发行，但出租除外。”
从上述法律规定可以看出，发行权穷竭是合法制作的作品/制品的特定的原件或复制件在著作权人/邻接权人许可的条件下，一经首次出售著作权人/邻接权人即丧失对后续发行的控制权。首次销售著作权人发行权穷竭但不丧失出租权。欧盟发行权穷竭的范围为欧共体内。
四、行权穷竭的理论依据
有学者认为“发行权耗尽原则之所以存在的合理的理由一方面基于交易活动不能被不顾代价地设置障碍、另一方面基于作者本人不能就自己的作品而向私人消费者多次收取报酬的思想，也就是说，尽管可能会涉及到多次的发行/传播行为一一比如从出版社到批发商、从批发商到零售商、从零售商到最终消费者等等这么多发行环节一也不能为作者提供多次的报酬。”①笔者认为上述解释不无道理，但更多是对发行权穷竭理论的合理性解释。
实际上，发行权穷竭解决的是著作权与物权的冲突问题。表面来看，发行权与物权存在冲突：一方面，发行权赋予著作权人对其作品原件或复制件以出售或赠与方式向公众提供的权利，未经著作权人许可擅自发行即构成侵权。另一方面，根据物权法上一物一权的原则，一个有形物上只存在一个物权，只有物权所有人能对该物行使处分权。
笔者认为这仅仅是表面上的冲突，发行权穷竭的深层原因在于：购买者从市场上购买合法的作品原件或复制件时，他已经支付了对价，这个对价既包含了作品附着物物质载体的价格，又包含了著作权许可使用费，而上述两种价值不可分离，将伴随作品原件或复制件终生，任何人进一步购买首次销售后的作品载体，也只是限于相对特定主体对同一载体的流通，在首次购买者已经付出著作权和物权双重代价的情况下，其后的发行已经与作者完全无关。在此情形下发行权与物权并存于作品载体之上，二者完美融为一体，作者不能以无形的发行权对抗有形载体的物权，发行权不得凌驾于物权之上。也就是说，在首次销售后，作者同时丧失特定载体的发行权和物权。
但如果作品原件或复制件所有人将本载体用于出租，就是将载体附着物的著作权内容用于不特定人群获利，已经脱离了原始载体本身，扩大了受众，理应受到作者出租权的控制。同理，作品原件或复制件所有人将载体附着物的著作权内容用于改编新作品，也已经脱离了原始载体本身，扩展到了新的内容，理应受到作者演绎权的限制。
五、欧盟的发行权穷竭司法实践
1、发行权穷竭的适用范围在欧共体内，不得国际穷竭
如LaserdiskenApS诉Kulturministeriet案②。
本案涉及一家丹麦公司认为丹麦版权法第19条（实施《信息社会版权指令》第4条第2款关于权利用尽的规定）是否有效的问题，因为该条款极大地影响了其从欧洲经济自由区之外的国家进口和销售相关的电影DVD。欧共体法院指出，《信息社会版权指令》第4条第2款关于发行权用尽的规定有两个要件。一是作品的原件或者复制品经权利人自己或者经其同意而上市；二是作品的原件或者复制品在共同体范围内上市。成员国不得采取国际用尽的原则。
2、发行权穷竭可以有条件的适用于数字环境
如欧盟Oracle公司诉UsedSoft公司案③。
Oracle公司发行了一个数据库软件，其向用户提供软件许可证，许可证禁止转让。UsedSoft公司主要业务是倒卖已合法售出的软件许可证。Oracle公司反对UsedSoft公司转售其软件的许可证，主张发行权穷竭原则不适用于数字销售软件，对UsedSoft公司提起诉讼。
欧盟法院认为，所谓的“发行权穷竭原则”对于数字销售软件是适用的，就如在实体销售中的软件一样，当版权人向其用户销售某一版本的作品，无论其载体是有形的还是无形的，如果对方支付费用，交易即成立。本案数字复制件所有权的存在，将导致“向公众传播”行为在属性上转变为“销售”行为。
3、首次销售不影响作者行使表演权
如Coditel案④。
法国一家电影公司拍摄了一部电影，许可比利时的一家公司独家放映，同时还许可德国的一家电视台播放。播放范围依合同限定在比利时或者德国。被告是比利时的一家有线电视台，从邻近的德国截取了德国电视台播放的电影信号之后，又在比利时播放。获得独家许可的比利时放映公司，针对被告行为提起侵权诉讼。
欧共体法院认为，放映电影不同于有形物的流动，如书籍和录音制品。与此相应，相关的权利也不会随着有形物的销售而用尽权利。
4、改变作品载体的行为等同于复制，侵犯了作者复制权
如Allposters诉Pictoright案⑤。
Pictoright是荷兰一家著作权集体管理组织。Allposters公司在自家网站上销售海报及其它描摹名家画作的复制品，也向客户提供加框海报、“帆布转移”（canvastransfer）等形式的复制品。“帆布转移”是一种图像处理工艺，可以将图像从纸上转移到帆布上，Pictoright认为Allposters此举构成侵权。
欧盟法院认为即使版权作品的复制件已经基于版权人授权在欧盟境内销售，发行人在未征得版权人同意的情况下改变作品载体并重新销售的做法也是不能被允许的，因为版权人基于《版权指令》所享有的发行权并未穷竭。另外，欧盟法院明确指出该改变作品载体的行为等同于复制，因此还落入复制权的规制范围。
六、美国发行权穷竭（首次销售）司法实践
1、美国发行权穷竭的地域范围
美国发行权穷竭的地域范围经历了国内穷竭、有条件的国际穷竭以及国际穷竭的过程。
（1）发行权国内穷竭
如Bobbs-MerrillCompany诉Straus案⑥。
Bobbs-MerrillCompany拥有“TheCastaway”一书的版权，在该书版权标识的下面印着一段告示：“本书的零售价为1美元整。任何零售商都无权以低于该价格销售该书，否则将被视为侵犯版权”。Straus（以麦希公司的名义进行经营）以再次销售为目的，从批发商处购买了该书的一些拷贝，以每本89美分的价格卖掉了数本，此举引发了本次诉讼。
法院最终认为一旦一个版权作品(复制件)的所有权人通过销售的方式无条件地将该物品转让给他人，该所有权人就不再有权控制该物品的再次销售行为。如果该销售行为是受到版权人授权的，那么一本书的买受人就有权再次销售该书，虽然他无权重新出版该书。
（2）发行权有条件的国际穷竭（美国出口转内销产品适用发行权首次销售理论）
如QualityKingDistributors,lnc.诉LanzaResearchInternational,Inc.案⑦。
LanzaResearchInternational是美国公司，从事护发产品业务，其还在外国市场上销售其产品，它给外国经销商的价格比国内经销商低，马耳他的经销商购买了其制造的护发产品后，“被发现正在被反运回美国”，由QualityKingDistributors购买并转售给未获授权的零售商。前者起诉后者和经销链上的其他商家侵犯版权，后者以首次销售原则抗辩。
最高法院最终认定，鉴于这些国内经销商是他们从拉安扎所购买的货物的所有人（产品上标签为“根据本法合法生产而得”），拉安扎不可以并且也不可能根据版权法主张其国内经销商的未经授权的转售行为构成对其享有的标签上的专有发行权的侵犯。本案涉及的是一个“环程旅行”，即将涉案作品复制件从美国运送到国外，然后转了一圈又返回美国，本案并不是一个将制造于国外（的货物）进口到美国是否构成侵权的案件。
（3）发行权国际穷竭
如SupapKirtsaeng诉JohnWileySons案⑧。
本案原告JohnWileySons公司（简称Wiley)是一家教科书出版商，其子公司在亚洲出版的教科书上都标注有声明：禁止将其出口到欧洲、亚洲、非洲和中东以外的国家。被告SupapKirtsaeng(简称Kirtsaeng)是一个到美国攻读本科和硕士学位的泰国学生，他让他的朋友和家人在泰国购买Wiley亚洲出版的教科书，然后将这些教科书邮寄到美国给他，随后他在美国转售套利。
美国最高法院认为，对于版权法第条第(a)款所使用的“依本法合法制造”这一用语对首次销售原则适用的复制品的范围没有地域地域限制，因此，复制品制造的地点与判断首次销售原则的适用性问题无关。
最高法院对该案的判决意见，将美国的发行权穷竭原则扩展到了国际范围穷竭，也就承认了平行进口的合法性，该判决使得第条第(a)款几乎失去意义。
2、美国首次销售原则不及于表演权
（1）ColumbiaPictures诉ReddHorne案⑨。
本案的被告也即上诉人在宾夕法尼亚州的Erie这个地方开了两家店，主要经营录像机和已录制好的的录像带的销售和租赁业务，但被告还在自己的店堂里公开地播放由原告所拍摄的电影，原告认为被告构成侵权。
被告在其提出的抗辩理由中声称这样一种经营方式受到了首次出售原则的保护。法院认为录像带被出售给被告并不导致原告作废或放弃了自己在《年版权法》第条下所享有的专属权利，比如说原告拥有的“公开性的表演受保护的作品”的专属权，只是原告卖出的那些录像带的发行权会受到一定的限制而已。
（2）RedBaron-FranklinPark诉Taito案⑩。
Taito公司对一种名为“RedBaron”的投币式游戏机软件享有版权。该软件被固化在游戏板上使用时，只要将游戏板插在游戏机上即可。Taito公司不仅在美国销售该游戏板，而且还授权在日本制造和销售该游戏板，但是在日本销售的游戏板比美国的便宜很多。RedBaron-FranklinPark公司在美国开有电子游戏厅，从日本购买了该游戏板并安装在其游戏机上供公众使用。Taito公司因此而起诉Redbaron-franklinPark公司侵权。
地方法院根据首次销售原则否定了Taito公司的诉讼请求。上诉法院认为，根据第(a)条的文本，该条仅应适用于作品复制件的发行权。但是，第(a)条的文本却不适用于版权人所享有的其他专有权。由于Taito公司所拥有的受版权法保护的作品属于影视作品，而RedBaron-FranklinPark公司的行为构成公开表演该作品，上诉法院因此判决后者败诉。
3、美国首次销售原则不及于复制权
如CapitolRccords诉RcDigi案。
本案原告CapitolRccords是美国著名唱片公司，被告ReDigi在其交易平台上，注册用户可以将自己合法购买的数字音乐作品进行在线交易，为确保数字音乐作品的转移（该音乐文件自从销售用户的个人硬盘中消失），被告采取了严格的的技术措施。
美国纽约南方地区法院认为，本案中受版权保护的数字音乐文件必须依附于特定的硬盘、光盘、播放器等存在，只有借助这些实体材料，音乐声音才有可能被存储和传播。版权数字音乐作品首次被合法销售后，即依附在一手使用者的硬盘中形成了一份“特定”的复制件，被转售时也会在二手购买者手中的硬盘里重新产生新的“特定复制件”。据此法院认定，ReDigi公司上传和转售二手数字音乐文件的系列行为属于版权法上的复制行为，而美国版权法规定发行权穷竭原则仅适用于发行权，不适用于复制权。
七、我国发行权穷竭的司法实践
我国著作权法仅仅规定了发行权，但未对发行权穷竭做出规定。但在司法实践中已经出现了不少案例，生动的阐释了发行权穷竭理论。具体如下：
1、合法原件或复制件首次销售后，后续发行行为不再受著作权人发行权限制
如广州新月演艺经纪有限公司（“新月公司”）与广州佳视多文化传播有限公司、广东星文文化传播有限公司（简称“星文公司”）著作权权属、侵权纠纷案。
本案新月公司主张星文公司在合同终止后六个月内未回收涉案制品构成侵权。但法院认为，本案被诉制品是依据合同约定已经售出的音像制品，根据权利穷竭原则，在著作权人或者获得其授权的被许可人出售作品原件或复制件之后，该原件或复制件的受让人后续的发行行为就不再受著作权人发行权的限制，星文公司没有权利回收其已售出的涉案制品。
2、发行权穷竭的前提必须是合法原件或复制件，侵权出版物不适用发行权穷竭
如中国建筑工业出版社与焦作市解放区青年路久久书舍著作权权属、侵权纠纷案。
本案被告称其不构成侵权的主要理由是其所销售的是二手书，按照权利穷竭原则，出售二手书不构成著作权侵权。法院认为，权利穷竭原则适用的前提是，相关作品原件或者复制件必须是经著作权人合法授权取得。本案中，被告销售的涉案出版物仅仅一部分为二手书籍，且这些二手书籍已经被行政机关认定为侵权出版物，故本案不能适用权利穷竭原则。
3、合法原件或复制件必须已经进入市场流通领域，销售库存和退货不属于发行权穷竭
如滚石国际音乐股份有限公司与上海强声音像器材有限公司等侵害录音录像制作者权纠纷案。
被告称其在授权期过后销售过授权期内没有销售掉的库存和退货。一审法院认为，适用权利穷竭原则的一个前提是知识产权产品已进入流通领域。本案被告销售授权期内没有销售掉的库存及零售商的退货的行为，均属于授权期之后的首次销售行为，不适用权利穷竭原则。即被告销售其库存和退货的行为属于新的发行行为，且发生在授权期以外，构成对原告发行权的侵害。
4、主张发行权穷竭一方应负举证责任
（1）如广州新月演艺经纪有限公司（简称“新月公司”）与广东星文文化传播有限公司（简称“星文公司”）录音录像制作者权权属纠纷案。
法院认为，根据星文公司与新月公司签订的《专辑制品发行合同》，至新月公司购得被诉音像制品之时，合同已经终止。在此情况下，星文公司辩称被诉音像制品为合同有效期内所发行，其负有举证责任，然而星文公司在诉讼中举证不足，应当承担不利后果。
（2）再如本所律师代理的北京十月文化传媒有限公司与陕西师范大学出版总社有限公司、北京新华先锋出版科技有限公司侵害出版者权及不正当竞争纠纷案。
本案被告主张出版、发行行为均在合同有效期内，后续虽有销售行为，但均是销售此前的图书库存。法院认为，出版社并未提交证据证明其出版的涉案作品在《图书出版合同》有效期内已发行完毕，应对此承担举证不能的不利后果，最终认定被告侵害原告发行权。
5、发行权穷竭不适用信息网络传播领域
如北京磨铁数盟信息技术有限公司与厦门市简帛图书馆著作权权属、侵权纠纷案。
简帛图书馆上诉时称“藏书馆”APP未增加作品的复制件，应适用发行权用尽原则，不构成侵害信息网络传播权。二审法院认为，在当前我国著作权立法状况下，将该原则引入网络传播领域尚存在障碍，且即便将之引入，其至少亦应满足“原件或复制件所有权转让”和“转让方向他人网络传输数字化作品文件后应删除其存储的该文件”两个限定条件，本案中，简帛图书馆提交的在案证据不足以证明第二个限定条件，故不具备适用前述原则的可能性。
6、载体复制件发行权穷竭不影响作者对其他著作权的行使
如广州市新时代影音公司与成都金狐量贩娱乐有限公司侵犯著作权纠纷上诉案。
上诉人（一审被告）认为其使用的涉案歌曲光盘都是从正规渠道购入，已经支付了相应费用，不应再向权利人支付使用费。二审法院认为，著作权的权利穷竭仅指销售的权利穷竭，也即作品的复制件一旦出售，权利人不能就该复制件的再次销售享有权利，本案上诉人向公众放映的涉案MTV是对被上诉人（一审原告）享有的作品通过放映机等技术设备公开再现的服务，侵害了被上诉人的放映权。
八、结论
综上所述，笔者认为发行权穷竭的构成要件如下：合法原件或复制件；首次销售；已经进入市场流通领域；主张发行权穷竭的一方承担举证责任；发行权穷竭暂不适用信息网络传播领域（有争议）；发行权穷竭不涉及作者的其他著作权。
至于发行权穷竭是否适用信息网络传播领域这个问题，笔者主张严格条件下的适用。对于欧盟Oracle公司诉UsedSoft公司案和美国CapitolRccords诉RcDigi案，笔者倾向于前者的观点，如果能够证明数字复制件的唯一性（如采取发行许可证等技术保护措施），将导致表面上“向公众传播”的行为（如下载）的属性转变为“销售”属性，发行权可以穷竭。在美国和欧盟均认可临时复制的情况下，前者的观点体现了一定的灵活性和进取心，更有利于商品的流通和知识的传播。
鉴于欧美发达国家均对发行权穷竭作出了较为详尽的规定，且发行权穷竭的区域范围影响对平行进口正当性的界定，且我国法院已经被动（被告主张）对发行权穷竭理论进行了司法实践的探索，为统一发行权穷竭在全国法院的实施标准，建议我国在下一次著作权法修正时对发行权穷竭进行立法。
参考资料：
①《著作权法》年第13版，[德]雷炳德著，张恩民译，法律出版社，年1月第1版
②此处案例见《欧盟版权法》，李明德、闫文军、黄晖、郃中林著，法律出版社，年5月第1版，p
③此处案例见《数字环境下的发行权穷竭原则—兼评欧盟法院审理的Oracle公司诉UsedSoft公司案》，梁志文1、蔡英2（1.南京师范大学法学院，江苏南京223；2.华南师范大学法学院，广东广州506），《政治与法律》年第11期
④此处案例见《欧盟版权法》，李明德、闫文军、黄晖、郃中林著，法律出版社，年5月第1版，p87
⑤此处案例见《首次销售后改变作品载体发行权不穷竭-基于Allposters诉Pictoright案的评析》，作者陈欣，中山大学法学院
⑥此处案例见《全球经济信息下的美国版权法》（上），朱莉.E.科恩等著，王迁等译，商务印书馆，年11月第1版，p
⑦此处案例见《全球经济信息下的美国版权法》（上），朱莉.E.科恩等著，王迁等译，商务印书馆，年11月第1版，p
⑧此处案例见《美国知识产权经典案例年度评论（）》，万勇主编，年10月第1版，p36。
⑨此处案例见《美国版权法：原则、案例及材料》，李响著，中国政法大学出版社，年8月第1版，p
⑩此处案例见《平行进口知识产权法律规则研究》，尹锋林著，知识产权出版社，年4月第1版，p
此处案例见《二手数字音乐作品转卖中的首次销售原则适用例外分析—以美国国会唱片公司诉ＲeDigi公司为例》，作者，李晓秋1、李家胜2，(1.重庆大学法学院，重庆；2.中南财经政法大学法学博士后科研流动站，武汉473)，重庆理工大学学报(社会科学)，年第28卷第4期。
（）粤民初号；（）粤73民终号
（）豫08民初号；（）豫民终号
（）徐民三（知）初字第15号；（）沪一中民五（知）终字第号
（）粤73民终号
（）京民初59号
（）京民初号；（）京73民终号
（）川民终字第号
作者简介：
单体禹北京知岸律师事务所律师，在知识产权领域从业近20年，代理了大量的著作权、商标权、竞争法案件。尝试运用比较法学和历史法学的方法研究法律问题，重视成文法的同时注重案例价值。
