“不为公众所知悉”，也称为商业秘密的“秘密”和“非公开知悉”，决定了信息是否受商业秘密法的保护和保护范围。“保密”的丧失将直接导致权利人的权利基础丧失，商业秘密的法律保护也将无从谈起。因此，全面了解什么是商业秘密的“保密性”以及如何证明某项商业信息具有或不具有“保密性”，对于商业秘密侵权纠纷的攻守双方都至关重要。
一、“保密”的依据《反不正当竞争法》第九条第四款对“商业秘密”进行了定义，其中“不为公众所知悉”是商业秘密的“保密”要素，也称为“非公开知悉”。《TRIPS协定》第39条第2款(a)项首先明确了保密的含义，即“作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，信息一般不为人所知，或不易接触到的人在他们的范围内。”参考《TRIPS协定》的内容，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《反法解释》）第9条将“不为公众所知悉”定义为“相关信息不为公众所知悉且不为相关人员在该领域内容易获得的信息”。字段”，但对于《TRIPS协定》，将“相关信息范围内的人员”替换为“（信息）所属领域的人员”。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《商业秘密解释》）第三条在《反法解释》的基础上进一步增加了确定保密的时限为“涉嫌侵权发生时”。2.“秘密”的解构从《反不正当竞争法》的立法目的来看，商业秘密法律保护的目的是通过授予特定信息的垄断权，保护经营者基于特定信息形成的竞争优势，保护研发和创新。的运营商。积极性。在这个过程中，涉及公共利益和言论自由的信息自由流动受到限制，而且限制程度随着商业秘密保护范围的扩大而增加，当达到一定程度时，就会抑制积极性和社会创新的创造力。为了平衡经营者和公众的利益，法律必须严格区分公开信息和非公开信息，避免不正当地将公共领域资源纳入商业秘密垄断范围。保护控制在合理范围内。保护商业秘密的目的和利益平衡原则要求，“保密”要素不仅要过滤掉已经进入公有领域的信息，还要排除没有进入公有领域的信息，需要很多成本才能形成。基于此，司法解释将“不为人知”和“不易获得”作为“保密”的双重资格要件。被诉侵权人虽然无法证明相关信息已被公开刊物等披露，但可以证明该信息不属于深度信息，可以被现场人员通过简单的观察获得，并且对这些信息的“保密”要求仍然无法成立。判断“是否普遍知晓”和“是否容易获得”的时限为“被诉侵权发生时”，在被诉侵权发生后获知被诉侵权不影响侵权行为的认定。本案相关信息的保密性。三、“保密”的辨别与分析（一）“秘密”与“独创性”《著作权法》中的“独创性”是指作品的表达方式是独立完成和创造性的。“独创性”强调独立完成，不排斥他人的知识。如果两位作者就同一主题创作了高度相似的作品，只要两位作者能够证明他们独立完成了他们的作品，即使其中一个作品已经发表或两部作品都已经发表，两人各自的版权作者仍然不会受到保护。对方的影响力不会因此而丧失。在商业秘密制度中，如果公开渠道已经存在与权利人主张的商业秘密相同或基本相同的信息，即使权利人能够证明权利人主张的商业秘密是独立形成的就其本身而言，它仍然会被认为没有秘密。没有商业秘密法的保护。这也是很多商业秘密权利人在实践中败诉的原因。此外，虽然“保密”要求构成商业秘密的信息具有一定的创造性，但在与公开信息不同的程度上，这种创造性与作品独创性的创造性不同。版权保护表达，但不保护想法。因此，要求作品的表现形式具有一定的创造性。商业秘密的保护是信息内容本身，其创造性是对信息内容的评价。例如，简单的事实、数字或字母自然排列形成的形式等，由于没有创造性，因此不受版权法的保护。获得的标准仍然有机会作为商业秘密受到保护。（二）“保密”与“新奇”“新颖性”是专利法规定的发明专利和实用新型专利的申请条件之一，是指发明或者实用新型不属于现有技术，不存在相关的冲突申请。学界有一种观点认为，为避免法律错误地将公开信息打着保密的幌子保护为商业秘密，“新颖性”应该是商业秘密的必备要素之一，而新颖性是适用于商业信息和技术信息。要求。[[]]在司法实践中，专利新颖性的判断方法和标准长期以来一直用于判断技术信息是否“秘密”。技术信息是否属于现有技术，如果未检索到相同的技术信息，则认为该技术信息属于机密；否则，它不是机密的。将专利的新颖性标准作为认定技术秘密的保密标准，极大地促进了秘密要素判断标准的客观化，避免了因标准模糊而导致同一案件判断不同的问题。但是，专利和商业秘密相关的立法目的毕竟是不同的。采用新颖性认定标准和方法进行保密要求，一方面容易导致商业秘密保护范围的不合理缩小，另一方面也会导致权利人维权成本高、周期长。长。正是基于上述弊端的考虑，以江苏高院为代表的一些法院在实践中注意到商业秘密的保密标准应低于专利的新颖性标准。例如，江苏省无锡市中级人民法院在苏知民终字第号（）一案中指出：“即使单个部件所承载的技术已经属于公有领域的知识，只要将上述组件重新组合并设计成一项新技术，如果该方案不为公众所知，则可以确定为非公开技术。”江苏省高级人民法院在二审中也承认了技术信息的保密性，因为“在检索到的技术信息中发现了（涉案技术信息的）三个特征。和外国文学和技术。”《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密纠纷案件审理指南（年）》在第6.2条中更明确地指出：“商业秘密的‘保密’是‘相对的’而不是‘绝对的’：（1）商业秘密的‘保密’不同于专利技术的‘保密’“新奇”；“财产”的绝对要求，专利技术的要求是与“现有技术”的比较，商业秘密的要求是与“尚不为人知”的比较。”4、“保密”的判断通过以上三个层次的分析，我们知道，“保密”要求相关信息在涉嫌侵权发生时至少应具备“不为人知”和“不易获得”两个要素。《反法解释》和《商业秘密解释》都使用“不普遍知道”和“不容易获得”之间的链接“和”，表明这两个元素都必须存在。从《反法解释》第9条和《商业秘密解释》第4条中也可以看出，如果相关信息是众所周知的，或者相关信息可以被本领域的人在没有一定创造性工作的情况下获得，则视为属于公开信息。对于前者，如果相关信息属于一般常识或行业惯例，已在公开刊物、报告会等公开渠道公开披露；对于后者，如果相关公众可以通过观察上市产品直接获取，则可以通过其他公共渠道获取。值得注意的是，虽然《商业秘密解释》第4条所列项目与《反法解释》第9条所列项目基本相同，但比第9条更频繁地强调“感兴趣的领域”的判断范围。《反法解释》。表明对扩大或模糊公众判断范围的做法的纠正。根据司法解释，如果某项信息在其他领域已经为人所知或者容易获得，但在其所属领域仍不为普遍知晓且不易获得的，则视为该信息属于保密信息。可以看出，最新的司法解释实际上在一定程度上降低了举证难度，加强了对商业秘密权利人的保护，但其在司法实践中的具体应用还有待观察。
