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原题
在权利要求书的撰写与解释中“外观主义”与“实质主义”的冲突与调和
作者
姚雪怡清华大学
编辑玄袂
全文目录
一、权利要求的“外观主义”与“实质主义”从何而来
二、权利要求撰写阶段的“外观主义”与“实质主义”
（二）案例：“蝴蝶卡扣”案
1.涉案专利的基本情况
2.涉案专利面临的困境及出路
三、权利要求的解释阶段“外观主义”与“实质主义”
（一）封闭式列举
（二）功能性特征——以“干煎炸锅”案为例
1.涉案专利的基本情况
2.专利复审委对涉案专利的理解
.专利复审委关于技术领域相同的认定
4.专利复审委关于技术方案相同的认定
5.一审法院的观点及评析
6.二审法院的观点及评析
7.总结评述
（三）使用环境特征——以“网路插头上盖自动定位结构”案为例
四、权利要求外观主义与实质主义分歧的学理思考
（一）分歧的背后
（二）功利主义视角下外观主义的正当性
1.社会公众的信赖预期和行动自由
2.制度风险的合理分担
.潜在的激励收益损失
（三）总结
一
权利要求的“外观主义”与“实质主义”从何而来
民法上的“外观主义”指的是根据行为人的外部表示确定其内心意思。“实质主义”顾名思义，与外观主义相对，指的是根据行为人实际上的真实意思来确定其内心意思。“外观主义”和“实质主义”存在于意思表示的解释中，意思表示是民事法律行为的核心概念，依通常学说，意思表示有两项要素构成：内在意思和外在表示，内在意思如何难以测知，须经由外在的表示行为才可以识别。[1]专利法从属于民法的大框架下，本文借用民法上外观主义与实质主义的概念，用以概括在权利要求的撰写、解释中存在的两派截然不同的观点。权利要求书是权利人的宣言书，也是划定专利权范围的核心基石。从民法的角度来看，权利要求书是专利权人所要求法律保护的范围的一种书面意思表示，经过行政机关授权后成为具有法律效力的文件。对社会公众而言，权利要求书代表着这样一种法律宣示：权利要求书字面范围及其等同范围为专利权人所独占，凡是落入上述范围的都应当寻求专利权人的许可，否则将承担侵权责任。对于权利人而言，权利要求书是发明创造智慧结晶的法律保障，是预期产出硕果的良田，也是与审查员反复博弈的结果。但由于专利技术方案的复杂性和文字语言的不确定性之间的矛盾，专利权人所期望得到保护的范围与权利要求书的外观之间可能存在差距，这就带来了“外观主义”与“实质主义”的分歧：“外观主义”者主张严格尊重权利外观，根据权利要求书的权利外观确定权利要求的实际保护范围，包括权利要求的布局、文字的字面含义、审查历史等等；而“实质主义”者则认为权利外观只是一座法律的躯壳，其真正的灵魂在于发明构思，应当结合说明书和本领域技术人员的知识探寻技术方案的发明构思在何处，探寻权利人的真实意思[2]，并通过解释的方式完善权利要求书外观上的不完美。“外观主义”在权利要求制度上有诸多体现，比如“禁止反言”“捐献原则”，侵权判定的“全面特征覆盖”原则，以及一些对限定词如封闭式列举、“至少”等的严格解释，甚至可以说在现行制度下外观主义占上风，有学者主张权利要求解释的终极目标是确定熟练技术人员所理解的申请人原本赋予权利要求的确切含义，而不是专利权人主观的真实意思。“实质主义”在权利要求制度中更多地以辅助、修正的形式出现，比如“等同原则”的适用、功能性特征的解释、使用环境特征的解释等等，大多是基本原则之外的“例外情况”，是对“外观主义”可能造成的不公平状况的修正。有人主张发明构思才是一个技术方案的灵魂所在，权利外观虽然重要但不是绝对的，必要时应当通过“发明构思法”复原隐藏在权利要求书下的权利人的真实意思。下面，笔者着重介绍一下这种“发明构思法”。每一项发明创造，在整体上都表现为发明构思，体现出发明人的匠心独运。发明构思是技术方案的灵魂或本质，整体上体现出技术方案的“气质”。发明创造对现有技术做出贡献，蕴含在发明构思之中，具体体现在技术手段的选取上。从这个意义上说，发明构思就是一项技术方案的“本质”，抓住了发明构思就抓住了一项技术方案的“牛鼻子”。“发明构思”这一概念在《专利法》中仅出现过一次，在《专利法》第1条对于“单一性”的规定中。[]《专利审查指南》提供了种判断一件申请中要求保护两项以上的发明是否属于一个总的发明构思的方法，即两项发明应当“在技术上相互关联，包含一个或者多个相同或者相应的特定技术特征”，其中特定技术特征指的是“每一项发明或者实用新型作为整体对现有技术作出贡献的技术特征”。如果把“发明构思”的概念从单一性审查拓展到专利法全域，就是所谓的“发明构思法”。类比《专利审查指南》中对“发明构思”的定义，某一技术方案中对现有技术做出贡献的特定技术特征应当是确定该发明构思的关键。要确定一技术方案对现有技术做出的贡献在哪里，就要学会“忆苦思甜”：“忆苦”指的是现有技术的痛点，“思甜”指的是本技术方案可以实现的技术效果。通过“忆苦”和“思甜”的对比，可以比较清晰地确定本技术方案对现有技术做出的创新性贡献在哪里。绝大多数情况下，专利申请文件不会主动明确其发明构思是什么，而是隐藏在整个专利文件之中，需要我们去主动辨识、归纳总结。二
权利要求撰写阶段的“外观主义”与“实质主义”
（一）基本原理与方法在权利要求的撰写阶段，同样存在着外观主义与实质主义的冲突与调和。外观主义的撰写方式专注于语言文字的准确性，追求从外观上完整地呈现该发明的组成结构或方法步骤，类似于给这个技术方案“画肖像”。常用的方式是“点名连接”，即在对各技术单元进行合理命名后，逐一列举，并说明各个技术单元之间的联系。这种的撰写方式通常非常“实”，其优点在于能够涵盖技术方案的所有特征，对于某些限制性词语的使用也符合《专利审查指南》以及大众的基本认知；其缺点在于过多的技术细节淹没了核心的发明构思，同时不必要的技术特征可能会缩小权利要求的保护范围。而实质主义的撰写方式则与此不同，实质主义者主张从该技术方法的发明构思着手，运用各种方式确定一个技术方案的核心发明构思，并围绕着发明构思组织布局自己的权利要求。这种撰写方式的优点在于能够有效突出技术方案的核心创新点并加以保护，对后来者的规避有较好的防范效果，但对撰写者的法律知识和专业素养要求较高，且一味地