摘要：知识产权惩罚性赔偿如何与行政罚款、刑事罚金有效衔接，主观要件上如何更好地适用“故意”和“恶意”，法定赔偿是否可以作为惩罚性赔偿的基数，惩罚性赔偿是否适用没有知识产权特别法规定的法域等问题，亟待进一步探究，以使法律实务更具可操作性。
年3月3日起施行的《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》，细化了在知识产权领域适用惩罚性赔偿制度的相关规定。知识产权惩罚性赔偿如何与行政罚款、刑事罚金有效衔接，主观要件上如何更好地适用“故意”和“恶意”，法定赔偿是否可以作为惩罚性赔偿的基数，惩罚性赔偿是否适用没有知识产权特别法规定的法域等问题，亟待进一步探究，以使法律实务更具可操作性。本文对以上几方面问题抛砖引玉，提出作者的个人浅见。
惩罚性赔偿的定义
惩罚性赔偿是相对于补偿性赔偿而言的，对侵权人因侵权行为判处多出实际所得收益的赔偿方式。在《布莱克法律辞典》中，惩罚性赔偿被定义为“当被告的行为是轻率、恶意、欺诈时，（法庭）所判处的超过实际损害的部分”。[1]
知识产权侵权的特点
知识产权侵权便捷、维权成本高。尤其在互联网环境下，侵权行为变得更加简单，只需点击鼠标的功夫，就可能侵害别人的知识产权。侵权行为发生后，权利人很难发现侵权行为，想取得侵权证据来证明自己的诉求则难度大、成本高。
知识产权惩罚性赔偿适用问题探究
关于如何适用惩罚性赔偿与行政罚款、刑事罚金
在民事侵权领域，一般主张损失多少、赔偿多少，此即损失赔偿的“填平性”原则。行政、刑事处罚具有公法的性质，是使用公权力对破坏社会正常秩序行为的处罚，该种处罚对侵权人而言通常带来相对严重后果，以震慑违法行为。如年5月宁波市鄞州区人民法院对一起被告人假冒注册商标的行为，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金9万元，禁止被告人在缓刑考验期限内从事相关活动。通过该判决，被告对侵权行为就要承担“有期徒刑+罚金+从业禁止”三重责任。
该案中，若知识产权权利人又通过民事诉讼的方式，请求被告承担“填平性赔偿+N倍惩罚性赔偿”的民事责任，在这种情况下，公安机关前期已经收集了大量证据，其中有些证据往往靠个体自身力量是无法及时收集的。通过刑事措施收集的证据证明效力更高、材料更齐全，大大减轻了权利人收集证据的成本，也使得诉讼请求最终得到法院支持的可能性增大。该案中，侵权人可能就会因一次侵权行为就承担“填平性赔偿+N倍惩罚性赔偿+有期徒刑+罚金+从业禁止”的严重不公平的法律后果。
在行政罚款、刑事罚金与惩罚性赔偿重复的情况下，为了避免造成极端不公，笔者认为可以采取以下两种方式由法官根据个案情况进行平衡。第一，如果已经采用行政或者刑事法规对侵权人给予了相应的处罚，因该类法规承担维护社会公共秩序功能，与权利人请求惩罚性赔偿所承载的社会职能不一样，所以即使侵权人受到了行政或刑事处罚，也不影响权利人请求惩罚性赔偿。法官在进行考量时，可结合侵权人主观恶意程度、情节轻重以及造成的后果，在法定的倍数范围内综合考量，判处尽可能少的惩罚性赔偿金。第二，权利人依法提起民事诉讼，请求惩罚性赔偿并得到法院支持后，经查明还需要行政或刑事处罚的，在这种情况下，应当体现个人权利本位，国家利益应让位于公民权利，根据案件情节，减少侵权人行政罚款、刑事罚金，或者采用其他处罚措施代替行政罚款、刑事罚金。
关于如何适用“故意”和“恶意”
“故意”是与过失相对的概念。依据主观心理程度，“故意”还可以进一步分为“直接故意”和“间接故意”。直接故意即明知该后果，希望并追求该后果的发生；间接故意是能够预见该后果，对结果的发生持放任的心态。“恶意”相对“故意”，主观上更具可处罚性。学界对“恶意”和“故意”的关系有三种学说。第一种认为，“故意”和“恶意”意思一样，应不做区分；第二种认为，“故意”是上位概念，“恶意”仅指直接故意；第三种认为，“恶意”更强调道德上的可惩罚性，与“故意”适用于法律有所不同。
我国现行《民法典》《专利法》《著作权法》的主观要件中包含故意，《商标法》《反不正当竞争法》的主观要件中包含恶意。《民法典》是一般法，《专利法》《著作权法》《商标法》《反不正当竞争法》是特别法。根据《立法法》，特别法优于一般法的规定，《商标法》《反不正当竞争法》对惩罚性赔偿的主观要件与《民法典》规定不一致的，应当采用《商标法》《反不正当竞争法》的规定。现行法中对侵权人的主观状态所使用的概念与规定虽然不一致，但这些概念与规定彼此可以合体系地存在于同一法律体系下，并能在发挥制裁侵权行为的过程中各司其职。[2]在法律适用过程中，司法解释宜解释法律规定的含义以利其正确使用，而不能扩大或者缩小惩罚性赔偿的适用范围或者调整其在具体类型案件中的使用条件。[3]
在“故意”和“恶意”的适用上，笔者建议：第一，知识产权惩罚性赔偿对主观要件的规定，有特别法规定的就采用特别规定，没有特别法规定的，才采用《民法典》对主观上要求“故意”的标准。第二，最高人民法院林广海、李剑、秦元明认为，侵权故意是惩罚的正当性基础，经征求各方意见和反复研究，对故意和恶意的含义应当做一致性理解。[4]按照对知识产权惩罚性赔偿主观要件统一采用“故意”标准，可以援引“故意”是上位概念、“恶意”仅指直接故意的学说，对特别法中规定了知识产权主观要求“恶意”的，可以只对直接故意的侵权行为课以惩罚性赔偿，以缩小对相关领域的处罚面。
关于法定赔偿是否适用于惩罚性赔偿的基数
法定赔偿通常是在被侵权人已经全力履行证明义务，侵权的事实已经没有争议，但对于赔偿金额没有完全证明清楚的情况下，法官为了保护被侵权人的利益，在法定赔偿金额内酌情判定的合理赔偿金。
法定赔偿具有以下两个特点：第一，顺位上一般是排在最后。因法定赔偿相对权利人损失、侵权人所得收益、许可使用费而言，对证明力的要求最低，所以立法者对法定赔偿采取的是慎用原则，通常是在原告无法全部证明清楚自己的诉求，但基于知识产权举证难度大的特点，不判赔又显失公平的情况下，对被侵权人诉求的部分支持。比如我国《商标法》规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”第二，法定赔偿体现的法官主观性较高。刑法领域的证明标准是排除一切合理怀疑，才可以对被告判处刑罚。民法领域只需证明到高度盖然性程度，证据、待证事实之间的逻辑关系存在较大可能性，诉求就可能得到支持。在评判法定赔偿个案的过程中，法官的背景知识、社会阅历乃至内心公平正义对判决结果都有影响，体现了较大的主观性。
侵害知识产权惩罚性赔偿的适用，应当以可以确定的赔偿额为基数计算。这一立法旨意的解读，主要建立在对我国知识产权现行立法对侵权损害赔偿制度安排的统筹理解基础之上。[5]惩罚性赔偿是对填平性赔偿的补充，法官根据案件情况采用基数的一定倍数对侵权人的侵权行为处以金钱惩罚。笔者认为，惩罚性赔偿具有谦抑性的特点，计算基数应采用证据证明清楚了的数额，但法定赔偿是估计值，不应作为惩罚性赔偿的计算基数。
关于知识产权惩罚性赔偿适用的法域
年1月1日起正式实施的《民法典》第条规定：“侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”这标志着基本法的法律位阶规定了在知识产权领域实施惩罚性赔偿。目前，《专利法》第71条、《著作权法》第54条、《商标法》第63条、《反不正当竞争法》第17条均对知识产权相关领域适用惩罚性赔偿作了规定。知识产权特别法领域之外是否可以适用惩罚性赔偿，目前尚没有明确定论。
持支持态度的学者认为，《民法典》是基本法，具有统领作用，特别法没有规定的就适用《民法典》的一般规定。《民法典》第条规定对知识产权领域设置了一般法准则，产生了补充性的规范功能，在相关知识产权法对惩罚性赔偿未作规定的情况下，法官可结合具体案件适用该条款规定。[6]持反对态度的学者认为，惩罚性赔偿带有公法性质，赔偿款还进入了私人腰包，也就造成权利人的赔偿款超出其损失，由此也可能引发权利人“放水养鱼”的现象。
笔者认为，现阶段，应把《民法典》知识产权惩罚性赔偿的规定适用于全部知识产权侵权法域，理由如下。
第一，惩罚性赔偿适用于全部知识产权侵权法域可以填补法律空白。
《民法典》综合性强、法律位阶高，较之于其他单行法其处于一般法的地位，具有法律统领的作用。随着社会快速发展，知识产权保护客体也不断增加。举例来说，年6月2日四川省高级人民法院发布的-年四川法院著作权司法保护白皮书便表明，著作权民事案件呈疑难复杂案件增加、新类型案件频发的特点。在我国《民法典》侵权责任编中规定知识产权侵权的惩罚性赔偿，有助于避免有关知识产权单行法律规定的遗漏,也有助于实现类似问题类似处理。7法律要保持其稳定性，对社会发展中出现的新事物就不可能面面俱到。而新型知识产权侵权案件采用《民法典》的一般规定，就可以起到填补法律空白的作用。
第二，惩罚性赔偿适用于全部知识产权侵权法域可以激发全民创新活力。
根据目前我国的国家发展定位，全方面实施知识产权惩罚性赔偿非常必要。许多发展中国家的贸易专家指出，目前WTO的“知识产权”保护，实际上变成了发达国家的一种工具，使发达国家实现对技术的垄断和控制，阻止了发展中国家经济崛起。[8]我国于年12月加入WTO。[9]现阶段，我国已经发展成世界第二大经济体，经济持续发展要靠我们自己的不断创新。要摆脱发达国家对我国的技术垄断、倡导知识产权强国战略，保护好权利人的权利不受侵犯、激发全民族创新活力尤为重要。随着创新驱动发展国家战略的实施，知识产权对于国家战略实施、产业升级和企业发展的重要性日益凸显，原有的知识产权侵权损害赔偿规则对于知识产权保护力度以及侵权行为惩治力度不足，引发了全社会的广泛
