原创章罗储林南都观察家
作者：章罗储林
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知识产权并非可以无限上纲，而是必须在其与公共利益之间找到平衡。边界应该怎样划定，实际上涉及一连串复杂的伦理学与经济学概念，在保障给创新者正向激励的同时，也要保障发展公共利益以及道德应得（moraldesert）。这恐怕是在长短视频平台版权争议的热闹背后，真正值得我们每一个人深思的问题。
年4月初，腾讯、爱奇艺等长视频平台联合七十余家影视机构，抵制“二次创作”（指使用了已存在著作物的文字、图像、影片、音乐或其他艺术作品，以下简称“二创”）的短视频。随后五百多位艺人联署发声，反对短视频的侵权举动。4月28日，国家电影局针对当前比较突出的“XX分钟看电影”等短视频侵权盗版问题表示，将配合国家版权局，继续加大对短视频侵犯电影版权行为的打击力度，坚决整治短视频平台及自媒体、公众账号生产运营者未经授权复制、剪辑、传播他人电影作品的侵权行为，积极保护广大电影版权权利人的合法权益。
这些被点名的二创作品，既包括大众熟知的“X分钟解读XX电影”等电影解说视频，也包括B站上常见的影片剪辑、重制等内容。这些风格各异、受众不同的作品，失去了自己的特色和形象，在本次公众讨论中只有一个面目，即“版权侵犯者”。优酷总裁樊路远呼吁“全社会要像打击酒驾一样打击盗版”，腾讯公司副总裁、在线视频业务群首席执行官孙忠怀更表示，短视频盗版就像“屋子里的大象（形容一个明明存在的问题，却被人刻意回避及无视的情形）”，已经不容忽视，大家“要走正道”。二创议题持续延烧，知识产权保护又一次成为了社会议论的焦点。
▌二创：游走在法律边缘
年6月1日正式施行的新著作权法对“作品”的定义做出了调整，将现行法律中“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的表述修改为“视听作品”，从而将短视频纳入法律管辖范围。此外，新修订的著作权法第22条规定了12种“合理使用”情形，“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”，可构成对作品的“合理使用”。但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得“不合理地损害著作权人的合法权益。”
“合理使用”制度的明确与完善，源于我国加入的《伯尔尼公约》、《与贸易有关的知识产权协议》和《世界知识产权组织版权条约》。而这三项公约，都规定了所谓的“三步检验法”（Three-stepTest），即只能在特殊情况下、与作品的正常利用不相冲突，以及没有“无理由损害权利人合法利益”的情况下，可以对著作权进行例外的考量。也就是说，如果在“合理使用”的情形下，且通过了三步检验法的检验，就不属于侵害著作权。
二创作品不是一个整体，有不同的创作方式和受众，它是否侵权，其实应该逐一而论。影片解说类的视频更像是一个剪辑电影画面，然后做剧情介绍与评论的产品，其本身有没有值得传播的性质，其实是成疑的。
一方面，许多解说类的视频仍有自己的评论，而评论则似乎属于“合理使用”所保护的范围，而另一方面，“几分钟”看完一部电影后，观众是否还会去看原片，这样的创作是不是有可能带来原作观众的流失？
而剪辑重制类的视频在原有作品的基础上，根据自己的创意做创新的解读甚至是创作，其值得传播的属性似乎不必多言。相比于前一种，它更符合“创作”的定义，有二创作者本人的创新在其中，但其对作品的创新与改编，却有可能使原作品得到负面的评价甚至造成原作观众的流失（如电影《无极》的著名恶搞作品《一个馒头引发的血案》）。
至于二创作品是否盈利，则更为复杂。也许有人认为，二创作品普遍没有通过院线或收费视频这样的商业渠道直接收取费用，没有构成商业目的。但从许多二创博主的营运模式来看，一系列二创视频无疑会增加博主的知名度。假如从知名度中获得收益，无论是有形还是无形的资产，都可能被视为商业盈利。而其参与的大大小小的短视频或视频平台的分红计划、创作鼓励计划，也有可能被视为属于商业盈利的活动。
根据已有的相关判例来看，对二次创作是否属于合理使用的判断标准，是二次创作作品是否构成对原作品的“实质性替代”。但对“实质性替代”的判定也是因案而异、因人而异，很容易受双方当事人的举证程度和诉讼各方的理解影响。简单而言，任何视频除非是直接无版权搬运（例如曾在B站上出现的老友记重聚特辑），否则它们是否侵害版权，都不是可以简单指责的问题，都有其法律上可预期的抗辩理由，不能简单归类为“侵害版权”的盗版，而必须依据具体的个案，逐一加以认定。
这一现象既是知识产权纠纷的常态，也是随着新商业形态的出现，传统知识产权保护业态与盈利模式不断受到冲击的新情况。就知识产权保护制度本身而言，可以考虑引入新的授权机制，通过诸如“最终用户许可协议”的方式，直接获得所有平台上视频所有者的授权、向长视频内容提供者集中支付版税等方式加以完善。
▲端午节，网络上出现了模仿名画《戴珍珠耳环的甜粽》，是对名画《戴珍珠耳环的少女》的二次创作。新浪微博
▌知识产权保护的是谁
值得注意的是，二创只是近年来涉及知识产权的讨论中一个具体的事例。就在今年，除了长短视频平台就版权的争执以外，是否开放Covid-19病毒疫苗的专利以便快速控制疫情、围绕论文共享平台Sci-Hub的存续、以及学术论文的高昂付费模式等争论都和知识产权有关。
知识产权的范围很广泛，商标、专利、版权（著作权）都是知识产权的范畴。它是一个相当晚近才产生的概念。
年，在国际新闻诉美联社（InternationalNewsServicev.AssociatedPress）一案的不同意见书中，美国最高法院的路易斯布兰迪斯（LouisBrandeis）大法官就写道：“就算个人的智慧结晶已经花费了他大量的时间与劳力，并且这种智慧成果也因其具备商业价值，而有人愿意花钱购买，但仍不足以使这项智慧成果得以摇身变为一种法律上的财产权利。因为，依照基本法律原则，人类最伟大的智慧结晶，例如知识（knowledge）、真理（truth）、概念（conception）以及观念（idea）等，如果当事人自愿透露给其他人知悉，则这种智慧结晶就会变得像空气一样，任何人都可以自由地加以利用。”
这同样也是哈耶克反对知识“产权”的理由，因为“智慧结晶”的生产边际成本近乎为零，因而“一旦它们出现，就可以对它们进行无限复制。”
其实，并非只有生成艺术、文化作品叫做创作，也并非只是看似高精尖的芯片制作过程叫做创新。就许多人的日常工作来说，一个最普通的劳动者，在其劳动的过程中，也需要不断从他人的经验中学习、创造小规模生产的技巧，从而改进他的劳动过程、提高劳动效率。这些简单的改进里都有其模仿的一面，也有其创新的一面。这样来看，满街来来往往的人都是“创作人”，只是有些创作人有足够的社会条件称自己为“创作人”，而有些不会想到自己在生产方法上的改进，其实是自己的“专利”罢了。
任何从事劳动的人，其实都在利用着别人创作的素材进行复制和创新。不仅如此，他们更是在一个所有人共同复制和创作的总集合底下生活。有人说，创作是站在巨人的肩头看世界，在这个意义下，我们这个由所有人共同劳动创作出来的人类社会，就是这个巨人。
人类社会承认“知识产权”不过百余年，什么样的创作才有“知识产权”，是在特定的利益和权利关系下被界定出来的。只有极少数的“创作”被当作“知识产权”保护了起来，这些东西被认为是私人利益——不论这些所谓的创作，是经过怎样一连串的模仿过程得来的。而如何界定知识产权，又以何种方式加以保护，相关的变迁更处处充满着特定的利益身影。
就好比迪士尼为了维护自己海量的周边产业生产的商业利益，利用自己庞大的游说团队，生造出所谓的“米老鼠条款”（theMickeyMouseProtectionAct）。若根据原有的75年著作权保护期限来算，迪士尼所持有的米老鼠形象将于年过期。在迪士尼强大的利益游说之下，美国国会通过了将法人著作权年限延长到95年的“桑尼波诺法案”，该法案被美国社会讥讽为“米老鼠条款”。
在关于知识产权合理性的论述中，看似最具说服力的说法是“保护创作人”，“让创作者获得合理报酬以产生创新的动力。”不容否认，有许多创作者在“保障知识产权”的规范下获得了报酬。但这样的说辞，其实也是相当可疑的。在知识“产权”的逻辑下，创作作品只有成为“商品”才有意义并适用于这一法律。
但现实的情况往往变成，高度集中的资本通过掌握生产和传播渠道，使创作和创作者分离出来，将创作作品作为商品贩售，由机构拥有知识产权，而所谓的生产者则成为单纯的劳动力出售者。以电影产业为例，真正的“创作者”如编剧和摄像剪辑往往薪资低廉，大量的经费却往往投入到营销之中。
如此忽视创作者、轻视文化生产的结构，与“知识产权说教”所强调的种种价值，不仅仅是天差地远，而且是背道而驰。当电影产业的老板们用仇恨的言辞激烈攻击“盗版”时，里面有多少明明不靠创作，却从流行文化工业的其他管道获取高额酬劳的获益者呢？
▲红遍全球的真人秀《美国偶像》员工时薪才4.5美元。网易娱乐
▌没有知识产权，会阻碍创新吗？
通过模仿和学习产生新的创意，正是人类社会能够走到今天的一个关键发展因素。知识产权对于新创作的产生，其实并不如“知识产权拜物教”们所宣称的那样有百利而无一害。
以书籍的知识产权为例：年，伊利诺伊大学法学院的保罗希尔德（PaulHeald）教授，为了验证米老鼠条款支持方所提出的“保护版权能促进知识生产”等假说，对亚马逊上所售卖的本小说进行了研究。结果显示，在没有版权保护的年代出版的小说数量，是版权保护开始出现的年代出版的小说的两倍之多。在这篇发表于《伊利诺伊公法研究》（IllinoisPublicLawResearchPaper）的论文中，希尔德指出，当年出版的书籍比没有版权法时代的书籍明显减少，版权与书籍的供应状况明显成负相关。版权法似乎阻止了分销。
▲亚马逊上售卖的不同年代的书籍的数量。IllinoisPublicLawResearchPaper
在有关学术论文的版权讨论中，常常也有人提及，科研人员们会无偿地将自己殚精竭虑取得的研究成果版权，让渡给期刊的商业出版者，由他们代为出版发行，希望学术成果得到广泛传播，从而获得学术影响力。然而，出版商汲汲于从昂贵的期刊订阅费中获取高额利润，高企的付费门槛将很多读者挡在外边，限制了学术成果的广泛传播。在这里，知识产权反而变成了新知识产生的门槛和障碍。
正因如此，许多学术机构和科学家发起了开放获取运动（OpenAccessMovement），旨在推动学术论文的免费获取和在线存取。许多资助机构和学校也要求受资助者和雇员将自己的学术成果免费公开发表。
▲OpenAccessMovement旨在推动学术论文的免费获取和在线存取。openaccess
在互联网界，去版权化的实践更加如火如荼。互联网发展之初，所有的程序写作都是以社群（Community）为中心进行开发，源代码被自由发布、修改和使用。年，美国麻省理工学院人工智能实验室的研究员李察?史托曼（RichardM.Stallman）发现连要索取实验室打印机源代码的要求都被拒绝之后，发起了GNU计划，并产生了GNU通用公共许可证（GNUGeneralPublicLicense，GPL）。
许多当代互联网的基础技术构成，例如Linux操作系统、MySQL数据库等均采用GPL协议进行授权。受到GNU计划的影响，知识共享组织（CreativeCommons）提出了知识共享许可协议（CC协议，CreativeCommonsLicense），鼓励人们将软件以外的其他创作在特定条件下授权他人自由使用。
年的一个统计显示，总计8.82亿部作品、万个网页使用CC协议授权。从某个角度来看，CC协议可以说是将过去互联网技术社群的行为模式，转移到了非技术社群上面。作品通过网络以更快速的方式被分享出去，也得到更多被协力完成的机会。
针对药品是否应当开放专利的问题已多次引起争议。年，何大一提出鸡尾酒疗法的构想后，治疗HIV的抗逆转录病毒药物很快问世，但售价昂贵。为抑制疫情，南非政府在年实施《药品与相关物资控制修正法》，授权医疗部门进口与生产价格较低廉的仿制药，随后与39家国际药厂对簿公堂。最后在示威的压力下，药厂宣布撤诉。而事实证明，强制授权（即按照《与贸易有关的知识产权协定》，当发生国家紧急状况，或“其他特别迫切情势”，任何国家都可在专利拥有者不同意的情况下，将专利强制授权给政府机关或其他团体合法使用）并未阻止相关药物的开发，反而加快了控制艾滋疫情的速度。
另一个案例是脊髓灰质炎（小儿麻痹症）疫苗。乔纳斯索尔克（JonasSalk）在年代末期成功研发该疫苗，使得美国感染脊髓灰质炎的人数在10年内由每年超过人下降到人。但他从未申请专利或因此获利，当他被问及疫苗的所有权问题时，他反问：“你可以申请太阳的专利吗？”
Covid-19疫苗最近也卷入到是否开放其专利授权的争议中。乐施会（OxfamInternational）于6月13日指出，若不能完全解除疫苗的专利授权，最终将使全世界接种疫苗的成本增加亿美元；如果WTO豁免专利保护，并且全世界的疫苗产量增加，中低收入国家的人们可以用约65亿美元的成本获得足够的接种。无国界医生组织（Mdecinssansfrontires）指出，与人们认为的“药厂受到专利收益的鼓舞，开发新技术与疫苗”的印象不同，大量的药品开发，特别是涉及公共卫生的疫苗开发，其实是建立在政府或慈善组织大力资助的基础上。
例如现在已被世卫列入紧急授权使用的莫德纳疫苗即为美国国家过敏和传染病研究所（NationalInstituteofAllergyandInfectiousDiseases，NIAID）等国家机构和莫德纳公司合作开发；复必泰（辉瑞）疫苗在研发中受到来自德国政府4亿5千5百万美元的研发资金，阿斯利康疫苗则受益于盖茨基金会对牛津大学研发计划的资助，而这些疫苗研发的前置技术如mRNA则大多更是如此。
▲Covid-19疫苗最近也卷入到是否开放其专利授权的争议中。Pixabay
因此，年10月，以印度和南非为首的60多个WTO会员国首次提案，并在今年五月提出修正版本，希望针对预防、遏制、治疗Covid-19相关的医疗产品或技术，暂时豁免其在《与贸易有关的知识产权财产权协定》之下的部分专利保护措施（包括专利、未公开资讯、工业设计、以及著作权）至少3年。此提案获得多个会员国支持。5月5日，美国首席贸易代表戴琪表示，华盛顿支持暂时放弃Covid-19疫苗专利权，欧盟委员会主席冯德莱恩继而表示对此提议“持开放态度”。
这些实践挑战了我们传统所理解的“知识产权”的论述。现在我们对创作的理解，跟50年、年，或更久之前人们所理解的是那么地不同；反而是“去知识产权化”的实践，跟这些人类社会一直以来对这些事情的理解比较接近。事实上，人类的任何一个时期，从来没有少过各种各样精彩的创作，并不因为知识产权的存在与否有任何的影响。
或许，二次创作、疫苗专利与开放获取运动给了我们一个机会，重新反思知识产权的边界。即使不需要全面否定这一概念，我们也必须明白，知识产权并非可以无限上纲，而是必须在其与公共利益之间找到平衡。边界应该怎样划定，实际上涉及一连串复杂的伦理学与经济学概念，在保障给创新者正向激励的同时，也要保障发展公共利益以及道德应得（moraldesert）。这恐怕是在长短视频平台版权争议的热闹背后，真正值得我们每一个人深思的问题。
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nandu.org.cn；本文已加入，优秀留言将有机会获得中信出版集团）图书一本。原标题：《从二次创作的影视剪辑谈起：知识产权的边界在哪里？》
